Lewandowski dá terceiro voto para que Difal do ICMS seja cobrado a partir de 2023

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), acompanhou a divergência aberta pelo ministro Edson Fachin para que a lei complementar regulamentadora da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS respeite tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual. Como a ministra Cármen Lúcia votou no mesmo sentido, já são 3 os votos favoráveis a esta tese. O tema é objeto das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078.
A controvérsia diz respeito à Lei Complementar 190/22. Como ela foi publicada em 5 de janeiro de 2022, na prática, há três votos para que os estados e o Distrito Federal possam cobrar o Difal do ICMS apenas a partir de 2023. Além disso, no caso de unidades federativas que iniciaram a cobrança antes, os contribuintes poderão pedir a restituição de valores recolhidos indevidamente. Leia o voto do ministro Edson Fachin, seguido por Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.
Há ainda outros dois votos – do relator, Alexandre de Moraes, e do ministro Dias Toffoli, para que a cobrança seja válida ainda em 2022, mas em datas diferentes.
Entenda o julgamento do Difal do ICMS
O Difal do ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado, o que é comum, por exemplo, no comércio eletrônico. O julgamento busca definir se a LC 190/22 precisa observar as anterioridades nonagesimal e anual para começar a produzir efeitos.
Em voto apresentado em 23 de setembro, o relator, Alexandre de Moraes, concluíra que LC 190/22 não institui ou majora tributo e, assim, não precisa observar as anterioridades. No entanto, Moraes entendeu que é constitucional o dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do Difal do ICMS podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do Difal. Trata-se do artigo 24-A, parágrafo quarto, da Lei Kandir (LC 87/96), incluído pela LC 190/2022. Na prática, isso pode validar a cobrança desde março ou abril de 2022. Isso porque há uma discussão sobre o dia em que o portal começou a valer – 29/12/21 ou 1/1/22.
Na última sexta (4/11), o ministro Dias Toffoli divergiu parcialmente do relator ao reconhecer a legitimidade do legislador em determinar expressamente a observância da noventena. Caso o entendimento de Toffoli prevaleça, a cobrança do Difal do ICMS será válida a partir de 5 de abril de 2022.
Por fim, na segunda-feira (7/11), Fachin divergiu do relator e concluiu que a lei corresponde à instituição ou majoração de tributo e que deve observar as duas anterioridades. Nesta quarta-feira (9/11), seguiram Fachin no voto sobre o Difal do ICMS os ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.
O prazo para apresentação de votos vai até as 23h59 desta sexta-feira (11/11). Até lá, algum ministro pode pedir vista ou destaque. Na hipótese de destaque, o julgamento será levado ao plenário físico, e a contagem de votos, reiniciada.
Cristiane Bonfanti – Repórter do JOTA em Brasília

Fonte: JOTA