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Uma visão sobre os direitos brasileiro e norte-americano

Segunda-feira 16 de Outubro de 2017.

Magistrado americano é convidado pelo TJ-SP e mostra profundo conhecimento sobre o Brasil

Antes de qualquer coisa, quero expressar o meu profundo apreço pela decisão deste Emérito Tribunal [TJ-SP] de conceder-me a Medalha do Mérito Judicial, nomeado pelo ex-membro deste Tribunal, Desembargador Manoel da Costa Manso. Este é um excelente toque final para a minha vida e para os tempos que vivi em São Paulo e no Brasil.  Como se diz por aqui “fechou com chave de ouro’. Eu vim para o Brasil, para São Paulo, no final da década de 1960 como um advogado americano recém-formado, um membro do Corpo de Paz do Presidente John F. Kennedy, onde, entre outras coisas, estudei e escrevi sobre Assistência Judiciária Gratuita no Brasil e lecionei sobre o Common Law que é o Sistema de Direito Americano, em um curso de pós-graduação no Largo de São Francisco. Mais tarde, como um “Juiz de Fora”, que era como meus amigos daqui gostavam de me chamar, visitei essa maravilhosa cidade muitas vezes para palestrar sobre outros temas jurídicos. Então, em 2008, fui feito cidadão honorário da cidade de São Paulo. E, no início deste ano – um evento extraordinário – fui condecorado com a comenda da Ordem Nacional do Cruzeiro do Sul pelo presidente Temer em reconhecimento da minha associação com o Poder Judiciário brasileiro ao longo de muitos anos. E agora que fui oficialmente reconhecido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde meu coração tem estado esse tempo todo, não tenho palavras para agradecer.

Eu gostaria de utilizar esta ocasião para oferecer uma breve comparação entre os sistemas legais do Brasil e dos Estados Unidos, com ênfase nas semelhanças e diferenças entre o Supremo Tribunal Federal no Brasil e a Suprema Corte nos Estados Unidos.

Civil Law versus Common Law:

O sistema legal brasileiro, é claro, pertence à tradição de países de Civil Law, que deriva de seus antecedentes romano-germânicos, ao passo que nos Estados Unidos, nosso sistema é baseado na tradição da Common Law, herdada da Inglaterra. A distinção convencional entre os dois sistemas é que países na tradição da Civil Law baseiam-se de modo primário em códigos legislados; não há algo como precedente vinculante (binding precedent) e júris não são utilizados. O sistema de Common Law, por outro lado, é conhecido por compreender leis baseadas em decisões proferidas por juízes sobre casos individuais, ao invés de códigos, e, claro, desde tempos antigos, temos tido o conceito de precedente vinculante com diferentes hierarquias judiciais, bem como júris tanto em casos criminais quanto cíveis. Essas distinções tradicionais, contudo, não são mais inteiramente válidas; por exemplo, em países filiados à tradição da Civil Law incluindo o Brasil, sempre tem havido um respeito de fato às decisões judiciais dos tribunais superiores pelas cortes inferiores, ainda que – formalmente falando – as decisões dos tribunais mais altos não sejam legalmente vinculantes. E de fato, no Brasil sob o Novo Código de Processo Civil, o conceito do precedente vinculante tem sido introduzido pelo menos no Supremo Tribunal Federal e, em alguns aspectos, no Superior Tribunal de Justiça. Ao mesmo tempo, no sistema de Common Law, nós temos adotado códigos, incluindo ao longo dos anos códigos ou regras de processo criminal e civil. O Brasil, por um tempo considerável, tem empregado um sistema de júri em casos relacionados a homicídios (crimes contra a vida), embora seja relativamente diferente do nosso júri. E apenas para notar como nossos sistemas legais têm interagido um com o outro. Em questões constitucionais, o Brasil em larga medida tem abraçado conceitos da Constituição norte-americana, incluindo o devido processo legal (due process) e isonomia (Equal Protection of the Law).

Estrutura do governo e Cortes:

O Brasil tem um governo tripartite – com os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário – assim como os Estados Unidos. É um sistema federal assim como é o dos Estados Unidos, no sentido de que há um governo federal central, no caso do Brasil com 26 governos estaduais. Mas eu acrescentaria que não há nada como a tensão entre o governo federal e os Estados (States Rights), como se pode encontrar nos Estados Unidos. Virtualmente quase toda lei significante no Brasil, aplicada tanto pelas cortes federais como estaduais, cíveis assim como criminais, em sua natureza, é nacional em natureza e alcance. Isso não é verdadeiro nos Estados Unidos. Muito da legislação cotidiana – tanto em questões criminais quanto cíveis – é lei estadual, não federal. Embora elas tendam a ser razoavelmente similares em natura, as leis dos 50 Estados (mais o Distrito de Columbia e territórios) definem crimes como assassinato, roubo, estupro e assalto. E a legislação estadual estabelece leis relativas a contratos, ilícitos, proteção ao consumidor e assuntos semelhantes. A legislação federal define certos crimes – por exemplo, crimes interestaduais e internacionais relacionados a drogas, crimes relativos à imigração e fraude contra o governo federal. Também, a legislação federal define certas questões civis (p.ex., direitos civis e discriminação nas relações empregatícias, contratos com o governo federal e correlatos).

Quanto à estrutura da corte, a mais alta no Brasil é o Supremo Tribunal Federal. Você também terá uma única corte recursal em caráter nacional conhecida como Superior Tribunal de Justiça, que possui a palavra final quanto a questões infraconstitucionais. Há também cortes federais de primeira instância e tribunais regionais federais de apelação.

Nos Estados Unidos, nós temos a Suprema Corte, mas não uma única corte nacional de recursos. Em nosso sistema federal, temos doze cortes de apelação regionais e uma especializada. E temos cortes federais de primeiro grau, conhecidas como cortes distritais (eu sou um Juiz de Corte Distrital – District Court Judge). Nós também possuímos cortes especializadas, assim como no Brasil, mas não temos, por exemplo, sistemas de cortes inteiramente separados, como as elaboradas Cortes trabalhistas ou sistemas de Corte Eleitoral como o Brasil. Também não temos nada como o Tribunal de Contas da União, que monitora as despesas governamentais. Nós temos, por exemplo, uma Corte Tributária federal e uma Corte de Comércio Internacional.

O Brasil também possui cortes estaduais – incluindo supremas cortes estaduais (Tribunais de Justiça) bem como cortes de primeira instância (trial courts). Isto é muito semelhante ao nosso sistema de cortes estaduais, embora muitos estados nos Estados Unidos também tenham uma corte de apelações intermediária (como seus “velhos tribunais de alçada”) bem como supremas cortes estaduais de primeira instância. Mas, novamente, as cortes individuais estaduais quase sempre aplicam lei estadual, não federal.

Membros das Cortes Superiores

O Supremo Tribunal Federal no Brasil é composto por onze Ministros, enquanto nos Estados Unidos nós temos nove em nossa Suprema Corte. O Brasil possui diversos requisitos de elegibilidade para quem pode ser indicado à Corte – o indivíduo deve ser um cidadão brasileiro entre 35 e 65 anos de idade, possuir reputação ilibada, sendo jurista de notável conhecimento. É sempre uma surpresa notar que nos Estados Unidos não há requisitos especiais para se tornar um Ministro (Justice) da Suprema Corte, seja na Constituição Federal, seja em lei ordinária. Nada sobre nacionalidade, idade ou experiência. Você não precisa nem ser um advogado, embora advogados, por uma questão de tradição, sejam os únicos indicados para a Corte.

No Brasil, há aposentadoria compulsória para os membros de todas as cortes ao atingirem 75 anos de idade, ao passo que nos Estados Unidos, os Juízes do “Artigo III” – ou seja, membros da Suprema Corte, das Cortes Federais de Apelação e as Cortes Distritais – possuem mandato vitalício. Não há aposentadoria compulsória por idade. Três dos nove Ministros da Suprema Corte atualmente possuem 79 anos de idade ou mais.

O Chief Justice (Presidente) do Supremo Tribunal Federal no Brasil não goza de mandato ilimitado. Há rodízio a cada dois anos. A Presidente Cármen Lúcia tem por volta de 8 meses a cumprir em sua Presidência. Mas nos Estados Unidos não há limitação de tempo – John Marshall, por exemplo, permaneceu como Presidente por 23 anos. Mas em ambos os países, é o Presidente que indica o candidato e o Senado deverá aprová-lo. Porém, eu direi, com toda a deferência, que, no Brasil, enquanto a nomeação de um Ministro do STF seja muito importante, nos Estados Unidos, como nós testemunhamos desde o ano passado e metade da administração Obama até o começo da administração Trump, a indicação e confirmação de um Ministro da Suprema Corte é um evento grandioso na vida do país, um de grande momento e de controvérsia. A mídia é cheia de histórias e especulação sobre quem se tornará o próximo Ministro da Suprema Corte. Quando há 8 ao invés de 9 Ministros da Suprema Corte (que era o caso quando o nomeado pelo Presidente Obama, Merrick Garland, foi bloqueado pelos Republicanos do Senado), havia um empate de 4 a 4 em muitos casos controversos, o que significava a confirmação automática de decisão da corte de apelações inferior. Há questões tão profundas e palpitantes trazidas à Suprema Corte dos Estados Unidos que qualquer um pode entender a razão de a indicação de um Ministro da Suprema Corte ser, por assim dizer, supremamente importante. Apenas para contraste, o mais recém-nomeado Ministro para o Supremo Tribunal Federal no Brasil, Alexandre de Moraes, que havia servido brevemente como Ministro da Justiça, foi nomeado pelo Presidente (Temer) e aprovado pelo Senado em questão de semanas.

O processo decisório no controle de constitucionalidade difuso VS. concentrado

Nos Estados Unidos mesmo um juiz de tribunal de infrações de trânsito pode declarar uma lei inconstitucional, por mais raro que isso seja. Isto é conhecido como interpretação constitucional pelo sistema difuso. Não é meramente dado a uma corte especial constitucional proferir decisão inicial apenas quanto à constitucionalidade de uma lei. Claro que nos Estados Unidos a decisão final quanto ao significado da Constituição será sempre da Suprema Corte dos Estados Unidos, caso aceite ser competente para analisar a matéria. O Brasil possui um sistema difuso similar de processo decisório com fundamento na Constituição (por exemplo, qualquer corte pode declarar uma norma inconstitucional) e a palavra final em matérias constitucionais será do Supremo Tribunal Federal.

Mas nos Estados Unidos, mesmo com relação à legislação federal que não envolva a Constituição, ainda será a Suprema Corte dos Estados Unidos que possuirá a palavra final. No Brasil, por outro lado, será o Superior Tribunal de Justiça, um degrau abaixo do Supremo Tribunal Federal, que possuirá a última palavra em questões legais infraconstitucionais.

Revisão discricionária

Na última década aproximadamente, o Brasil tem adotado a ideia da revisão discricionária pelo Supremo Tribunal Federal quanto aos casos julgados pelas cortes inferiores, no sentido de que o STF não os revisará a não ser que decida que eles possuam a chamada “repercussão geral” pelo país.

Na prática, isto é muito similar ao critério utilizado nos Estados Unidos quando decide ou não conceder o certiorari. A Suprema Corte dos Estados Unidos decide analisar os casos em critério inteiramente discricionário; não é obrigada a fazê-lo. Nos Estados Unidos, para que a Corte aceite rever o caso, pelo menos 4 dos 9 Ministros devem concordar em fazê-lo. Mas, assim como no Brasil, a Suprema Corte dos Estados Unidos também prefere rever casos de amplo impacto.

Opiniões consultivas (Advisory Opinions)

Uma grande diferença entre a jurisdição do Supremo Tribunal Federal brasileiro e a Suprema Corte dos Estados Unidos é que o Supremo Tribunal Federal brasileiro poderá emitir opiniões consultivas. Requerentes que busquem uma declaração, os quais somente podem ser aqueles previstos em um grupo limitado de atores altamente qualificados no governo, podem ajuizar uma ação para analisar a constitucionalidade de uma lei antes que ela entre em vigor. A Suprema Corte dos Estados Unidos, por outro lado, só trata na realidade, isto é, de casos e controvérsias reais, que realmente tenham ocorrido e que tenham impacto direto nos litigantes individuais. O conceito de emitir opiniões consultivas, a propósito, não é único ao Brasil, sendo encontrado em diversos países europeus.

Precedente

Permitam-me dizer algumas palavras sobre o conceito de precedente, que eu mencionei há pouco.

Historicamente, decisões do STF não eram formalmente vinculantes às cortes inferiores, ao passo que decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos em questões federais constitucionais ou em legislação federal sempre foram vinculantes às cortes inferiores. De forma semelhante, decisões das Supremas Cortes estaduais em matéria legislativa estadual nos Estados Unidos sempre foram vinculantes às cortes inferiores no respectivo Estado.

Porém, em razão de recentes emendas à Constituição brasileira, e em razão do Novo Código de Processo Civil, algumas decisões do Supremo Tribunal Federal podem ter efeito vinculante, isto é, podem ser proferidas de forma a vincular toda e qualquer corte inferior. Mas, da forma como eu entendo, se isso acontecer, o Supremo Tribunal Federal deve anunciar previamente que poderá proferir decisão com o possível efeito vinculante e o Executivo deve ser convidado a expor sua opinião no prospectivo precedente. De forma similar, oito dos onze Ministros do Supremo Tribunal Federal devem votar a fim de que sua decisão seja de fato vinculante. E há situações em que uma corte de apelações poderá se referir a determinados casos repetitivos, selecionar um deles e transformá-lo em um caso paradigma para decisões futuras em todos os casos pendentes e subsequentes.

Prática e procedimento perante as Cortes Superiores

Algumas palavras a mais sobre a prática e procedimento perante as Cortes Superiores no Brasil e nos Estados Unidos.

O Supremo Tribunal Federal do Brasil recebe milhares de requerimentos por ano e cada um de seus onze Ministros é responsável por decidir milhares de casos ao ano. Na Suprema Corte dos Estados Unidos, um total de talvez sete ou oito mil requerimentos é protocolizado por ano, mas muito menos, cerca de 80 casos são realmente revistos e decididos pela Corte com decisões completas por ano.

Memorandos legais são protocolados tanto nas Cortes Superiores brasileiras quanto nas norte-americanas, e no Supremo Tribunal Federal há sustentações orais pelos advogados em nome das partes, o que é em algum ponto similar aos argumentos orais perante a Suprema Corte dos Estados Unidos. Mas uma grande diferença é que no Brasil os Ministros ouvem os argumentos e eles mesmos debatem e decidem o caso em plenário de forma pública. De fato, os procedimentos ocorrem em televisão pública. Também, no Brasil um Ministro é designado aleatoriamente para ser o Relator do caso, no sentido de que ele ou ela analisará o caso, redigirá um voto e o defenderá perante a Plenária. Nos Estados Unidos, a discussão ou conferência de um caso pelos Ministros não ocorre em público. Os Ministros ouvirão os argumentos de forma pública, mas se reunirão privativamente (nem mesmo um assessor poderá entrar) e decidirão o caso. E no Brasil, o debate dos Ministros não é somente aberto ao público, mas divulgado em TV. A Suprema Corte dos Estados Unidos não permite divulgação pela TV de quaisquer de seus procedimentos, embora ocasionalmente a gravação em áudio de algum argumento seja disponibilizada ao público após o fato. Isto é algo que ainda não aconteceu nos Estados Unidos.

Na Suprema Corte, nenhum relator do caso é designado de forma antecipada. Somente após a maioria dos Ministros decidir, de forma secreta, qual será a decisão da Corte, secretamente designam quem redigirá o acórdão pela maioria (tipicamente é o juiz sênior que esteja pela maioria, mas, é claro, pode haver votos individuais concorrentes ou divergentes por outros Ministros).

Foro privilegiado

A Suprema Corte dos Estados Unidos não possui competência originária criminal; poderá escolher, em base discricionária, ouvir casos criminais em grau recursal. Por outro lado, o STF brasileiro e STJ possuem extensa competência originária criminal em relação a certos altos cargos nos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo. De fato, aproximadamente, 22.000 cargos no Brasil aparentemente usufruem da prerrogativa do chamado “foro privilegiado”. Ou seja, em nível federal, o Presidente, Ministros, membros do legislativo federal e Ministros possuem a prerrogativa de terem seus alegados crimes de responsabilidade (p. ex., essencialmente aqueles contra a Constituição e o Governo) julgados de forma originária pelo Supremo Tribunal Federal. Eles não são ordinariamente julgados nas cortes de primeira instância, como ocorreria nos Estados Unidos.

Em nível estadual, governadores, desembargadores e oficiais locais possuem a prerrogativa de foro privilegiado perante o Superior Tribunal de Justiça; ou seja, o STJ possui competência originária sobre crimes de responsabilidade apurados contra tais pessoas.

A persecução da “Lava-Jato” está em curso desde 2014. Vários indivíduos que foram acusados possuem foro privilegiado junto ao Supremo Tribunal Federal, enquanto outros que não o possuem foram julgados pela justiça comum em nível federal de primeira instância. É um processo desafiador. Há pontos favoráveis e contrários que são debatidos de forma “quente” em respeito a se o foro privilegiado deve continuar, ou não, a existir. A instituição não é única no Brasil; possui raízes na legislação e prática portuguesa e espanhola. Mas o Brasil certamente levou o instituto ao extremo, cobrindo tanto indivíduos como faz.

Defensores do foro privilegiado o justificam no sentido de que altos oficiais do governo poderão ter seus casos julgados pelas cortes superiores do país, que teoricamente não são sujeitas às pressões políticas que um juiz singular poderia enfrentar, especialmente de um Estado menor. A crítica primária do foro privilegiado, claro, é por ser elitista; caminha contra a ideia de uma justiça igual sob a lei. Também leva uma quantidade de tempo incomensurável. Eu vi uma estatística há pouco tempo que indicava que o Juiz Sergio Moro, que tem cuidado dos casos da Lava-Jato em nível federal de primeiro grau na cidade de Curitiba, tem resolvido seus casos em um período de aproximadamente um ano e sete meses a partir do ajuizamento. Em contraste, há casos envolvendo foro privilegiado no Supremo Tribunal Federal que levam anos para ser resolvidos, um aparentemente que excede 18 anos em cartório. Este tipo de coisa poderá indubitavelmente contribuir para a perda da fé no sistema judiciário. Mas, eu entendo que o Congresso Nacional tem considerado projetos de lei que aboliriam no todo ou em parte o instituto do foro privilegiado. Ainda, isso presumivelmente demandará uma emenda constitucional para mudança porque o conceito está consagrado na Constituição brasileira.

Nós não temos nada como o conceito de foro privilegiado nos Estados Unidos. Um congressista, um membro de gabinete, mesmo o Presidente, seria julgado em uma corte federal de primeira instância (p.ex. na minha Corte) e então poderia apelar para a corte regional de apelações em questão de direito, mas qualquer apelo à Suprema Corte dos Estados Unidos seria permitido em caráter discricionário da Corte.

Contudo, eu percebo que de alguma forma nós temos uma contrapartida ao foro privilegiado dos Estados Unidos. É o impeachment. Embora o impeachment não resulte de uma real condenação criminal, mas antes da perda de uma posição política, somente a Câmara dos Deputados e o Senado podem votar quanto ao impeachment (impedimento) de um Presidente ou Vice-Presidente ou Juízes Federais. Isto de alguma forma se parece com o foro privilegiado para determinados oficiais do alto nível do governo.

Porém, de forma interessante, é claro, nos Estados Unidos, os mesmos oficiais altamente posicionados que são sujeitos ao impeachment (salvo o Presidente durante seu mandato) podem também ser julgados e condenados por seus crimes ordinários em cortes federais de primeiro grau, e claro que eles têm sido ao longo do tempo. Um número de deputados e senadores tem sido condenado em cortes de primeiro grau (na maioria cortes federais de primeira instância) e foi para a prisão, o que, a propósito, é aplicável assim que o juiz de primeira instância fixa a sentença; não é necessária a aprovação pela corte de apelações regional, assim como é o caso do Brasil.

Finalmente, gostaria de citar algumas decisões-amostra pelas Cortes Superiores do Brasil e dos Estados Unidos

Casamento entre pessoas do mesmo sexo tem sido reconhecido tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos.

Tão longe quanto a ação afirmativa para minorias nas universidades, algo que a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu recentemente, o Brasil aprovou lei que impõe que certa percentagem de estudantes em nível universitário devem ser admitidos baseados na raça. Nos Estados Unidos, a Suprema Corte decidiu que desde que a universidade (p. ex. Texas) admita, em toda a sua extensão territorial, estudantes que estejam no dos 10% do topo de seu ensino médio (colegiais), podem obter a diversidade incluindo a raça desse modo.

Quanto a financiamento de campanhas, o Supremo Tribunal Federal declarou que o financiamento de campanhas políticas por pessoas jurídicas (legal entities) (em oposição a indivíduos) deve ser proibido, o que é diametralmente oposto ao que foi decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos no bem conhecido caso Citizens United. Nos Estados Unidos, você não pode proibir ou limitar o financiamento de campanha política por pessoas jurídicas (legal entities).

Sem dúvida, haverá outras decisões profundamente importantes provenientes dos tribunais mais altos de nossos dois países nos próximos anos. Apenas para lhes dar uma ideia do tipo de caso que a Suprema Corte dos EUA decidirá nesse período, ou seja, até o final de junho de 2018:

No Estado do Colorado, um padeiro se recusou a assar um bolo para o casamento de um casal do mesmo sexo, dizendo que isso violaria suas crenças religiosas sobre o casamento. O padeiro arguiu que estava protegido pelas Cláusulas de liberdade de expressão e exercício livre da religião, ambas previstas na Primeira Emenda à Constituição dos EUA. O casal do mesmo sexo apresentou uma queixa, alegando que o padeiro violou o Ato do Estado do Colorado de Anti-Discriminação ao negar-lhes o direito a ter uma comemoracao tradicional e publica de casamento, como qualquer outro casal heterossexual poderia realizar.

A Suprema Corte ouvirá sustentações orais neste caso em 5 de dezembro de 2017 e decidirá em junho de 2018.

Com isso em concluo meus apontamentos e agradeço a este Egrégio Tribunal pela imensa honra que a mim outorgada.

Obrigado.

Peter J. Messitte - É juiz federal do Distrito de MaryLand (EUA)

Os artigos publicados pelo JOTA não refletem necessariamente a opinião

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Fonte: JOTA



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