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Nova maioria do Cade afasta vantagem auferida

Sexta-feira 18 de Agosto de 2017.

Tema que desperta paixões e posições antagônicas no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), o debate sobre uso de vantagem auferida na definição de multas ganhou um capítulo importante na sessão de julgamento desta quarta-feira (16/8). Pela primeira vez desde que tomaram posse, o presidente Alexandre Barreto e o conselheiro Maurício Bandeira Maia posicionaram-se publicamente a respeito do assunto. Ambos apoiam a manutenção dos parâmetros atuais de definição das sanções como um percentual do faturamento.

A definição da nova maioria a favor da jurisprudência atual embute a possibilidade de maior cooperação com outros órgãos públicos – notadamente tribunais de contas – e enforcementprivado, por meio de Ações de Reparação de Danos em Cartéis (ARDC). Também reduz a possibilidade de que cálculos de vantagem auferida figurem como base para punições do Cade durante o mandato de Cristiane Alkmin e João Paulo Resende, os dois conselheiros economistas que acenderam o debate no plenário nos últimos anos.

Ao mesmo tempo, porém, o presidente Alexandre Barreto não encerrou o debate, sugerindo que o valor da vantagem auferida seja usado como referência quando o Cade calcular suas multas. Isso ocorreria em casos específicos, quando houver informações disponíveis em quantidade suficiente para permitir a aferição. Ainda assim, a base para se chegar aos valores de multa precisa seguir o modelo construído nos últimos anos na Superintendência-Geral e no tribunal administrativo.

“O conselho deve uniformizar a dosimetria de sanções par que casos semelhantes tenham o mesmo tratamento”, afirmou. “O faturamento deve ser a base da sanção ou da negociação de acordos, devendo a vantagem auferida ser tratada como referência, quando for possível sua estimação – enfatizo: quando for possível sua estimação.”

Na composição atual, Cristiane e João Paulo defendem – com pequenas variações de abordagem – que o Cade realize cálculos sobre o quanto empresas ganharam ao participarem de um cartel. A previsão está na Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011).

O inciso I do art. 37 estabelece que a multa da autoridade antitruste será de 0,1% a 20% do faturamento, mas com a ressalva de que “nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”.

Na outra ponta, Alexandre Cordeiro, Paulo Burnier e Gilvandro Araújo avaliam que o caminho de maior segurança jurídica prevê a continuidade do uso de percentuais de faturamento, dentro dos limites previstos na lei, com alíquotas maiores para condutas mais graves. Essa maioria no colegiado foi ampliada, com a posição de Alexandre Barreto e Maurício Bandeira Maia – elevando a cinco a maioria. Em janeiro, ao fim do mandato de Gilvandro Araújo, a chegada de um novo conselheiro não teria força para alterar o quadro.

Os conselheiros João Paulo de Resende e Alexandre Cordeiro não participaram da sessão.

Interpretação do artigo 37

Os dois novos conselheiros interpretaram, cada um à sua maneira, o que está previsto no artigo 37. Auditores de contas, ambos trouxeram elementos novos ao debate sobre vantagem auferida, com aspectos inéditos sobre o assunto nos debates do plenário.

Maurício Bandeira Maia defendeu a interpretação do inciso I com maior relevância para seu início. Ao definir que a multa não ultrapassa 20% do faturamento, o legislador deu mais importância a este critério, deixando a vantagem auferida apenas como uma referência.

Por sua vez, o novo presidente do Cade sugeriu que o debate sobre vantagem auferida não fique restrito ao Cade e passe a ser parte de uma agenda interinstitucional, com outros órgãos de controle como os tribunais de contas estaduais e da União. Estes teriam mais recursos orçamentários e de pessoal para realizar cálculos sobre danos causados por cartéis em licitações públicas.

Na esfera privada, isso pode ocorrer tanto nos casos em que as empresas subsidiarem o Cade com informações que permitam uma aferição mais simples da vantagem auferida, ou por meio de ARDCs propostas por empresas e pessoas físicas prejudicadas pela conduta anticompetitiva.

A sugestão de Alexandre Barreto se baseia em alguns pilares. Em seu entendimento, a lei determina um percentual do faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo “de forma simples e direta”. Ao mesmo tempo, o inciso I do art. 37 prevê uma “circunstância de tempo” e de “composição da oportunidade” para o uso de vantagem auferida como referência para o valor das sanções.

A partir daí, o presidente do Cade avaliou o melhor momento da estimação da vantagem auferida. Em sua avaliação, “não podemos ainda determinar de maneira concreta esse ponto na atuação do conselho” pois “não há mecanismo ou fórmula precisos, em todos os casos, para a apuração” dos ganhos obtidos pelo cartel.

“Tentativas de estimação de vantagem auferida demonstraram que o cálculo não é de simples definição e demanda um arcabouço significativo de dados importantes”, afirmou. Um dos principais problemas seria o acesso a dados e a assimetria de informação entre a autoridade e o setor privado, o que eleva a incerteza sobre os resultados.

Solucionados estes dois aspectos – assimetria e acesso a dados – seria possível ao Cade usar a vantagem auferida como referência na dosimetria de suas sanções. “Quando se fizerem presentes informações suficientes para se estimar vantagem auferida, nos casos concretos, de maneira segura e eficiente, deverá ser usada como parâmetro da pena, na forma como determina a lei”, assinalou.

Segurança jurídica, custo e cooperação

De acordo com Alexandre Barreto, o legislador incluiu a referência a vantagem auferida na Lei de Defesa da Concorrência “por sua preocupação que a multa tivesse forte caráter dissuasório”. Este tema, avalia o presidente, vem sendo atendido pelo Cade em suas punições, diante da avaliação no mercado de que as multas aplicadas até agora – com base em um percentual do faturamento – já são vistas como elevadas.

Outro sinal empírico da força dissuasória das sanções do Cade pode ser visto, citou o presidente, no interesse cada vez maior de empresas nos programas de leniência e de Termos de Compromisso de Cessação (TCC) nos últimos anos. A partir desta base e na evolução recente do conselho, é possível avançar em ações conjuntas com outros órgãos de controle.

“Ao concentrar esforço em ações coordenadas, o Cade permite também procedimento de trocas de informações”, apontou. “Essa interação institucional deve seguir e não vislumbro impedimentos para que o debate de vantagem auferida seja dividido com outras autoridades.”

Além de compartilhar documentos e análises sobre investigados, o Cade pode atuar com tribunais de contas para que os cofres públicos sejam ressarcidos pelos danos provocados por cartéis.

“Tribunais de Contas possuem capacidade operacional e expertise para fazer os cálculos”, disse. “As tomadas de contas especiais nada mais são que ações de ressarcimento ao erário”, assinalou. “A atuação conjunta pode propiciar a superação de limitação de recursos que órgãos de controle, como o Cade, tem sofrido e pode encaminhar o problema que pode vir a decorrer em face da possibilidade de múltipla punição dos investigados, vários agentes estatais investigando mesmo arcabouço.”

A atuação conjunta defendida por Alexandre Barreto deve fortalecer, por outro lado, a aplicação de penas acessórias e, eventualmente, multas menores pela autoridade antitruste. Um dos fatores que levou o Cade a aumentar os valores das punições se explica justamente pela necessidade de dissuadir empresas a se engajarem em condutas anticompetitivas. Logo, se parte dessa punição for aplicada por outros órgãos, o Cade pode, eventualmente, modificar lentamente as alíquotas usadas hoje na punição a carteis.

Um exemplo citado pelo presidente Alexandre Barreto e pelos conselheiros Gilvandro Araújo e Paulo Burnier seria a proibição de contratar com o poder público – limitação fatal para setores da economia que dependem de projetos do governo para manter altas receitas.

Iuri Dantas - São Paulo

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Fonte: JOTA


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