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Justiça exclui ICMS do cálculo do PIS/Cofins

Sexta-feira 04 de Dezembro de 2015.

Tribunal federal paulista tem sido favorável aos contribuintes na discussão. Para advogado, nova legislação trouxe oportunidade para que contribuintes retomem questionamentos sobre o tema

O desembargador Antonio Cedenho concedeu liminar à empresa

São Paulo - Pelo menos por ora, a Justiça Federal de São Paulo tem liberado os contribuintes a recolher as parcelas do PIS/Cofins sem incluir no cálculo os valores pagos a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Foi o que ocorreu com uma fornecedora de equipamentos de informática, que obteve decisão favorável na terceira turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), que atende São Paulo e Mato Grosso do Sul.

No acórdão, o desembargador federal Antonio Cedenho destacou que é "prudente e recomendável" conceder liminar para que a empresa não considere o ICMS no cálculo dos tributos federais, pelo menos até que o Supremo Tribunal Federal (STF) se manifeste em definitivo.

Segundo o sócio do Castilho & Scaff Manna Advogados, Átila Melo, que atuou no caso em questão, o impacto da decisão para a empresa é de mais de R$ 400 mil por mês. Considerando todos os casos sobre o tema que estão na Justiça, a estimativa do governo federal é que estejam em jogo R$ 250 bilhões.

Apesar de a discussão estar pendente há mais de uma década, Melo destaca que uma mudança na legislação abriu uma janela de oportunidade para os contribuintes.

O advogado se refere à Lei 12.973/2014, que trouxe uma alteração no conceito do faturamento. No segundo artigo, a legislação fixa que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes".

"Foi uma tentativa do fisco de tentar dar um passa-moleque [enganar] no contribuinte", diz Melo. Ele explica que o objetivo era derrubar o argumento das empresas de que não havia fundamento na lei que obrigasse a inclusão do ICMS no faturamento.

Mas além de não alterar a discussão tributária, o advogada destaca que a medida acabou tendo o efeito inverso: criou nova oportunidade para que os contribuintes que no passado tiveram decisões desfavoráveis trouxessem novamente o tema à Justiça.

Oportunidade

Melo explica que na maioria dos casos a empresa, após uma derrota judicial, não pode abrir outro processo sobre o mesmo tema, contra a mesma parte. Mas quando a lei muda, isso fica possível. Ele conta que a mesma empresa de informática tentou no passado discutir a mesma questão. Sem sucesso, o caso acabou transitando em julgado - encerrou-se.

"Mas essa lei abre o precedente para que o contribuinte traga toda a discussão à tona de novo. Ressuscita o caso", destaca o advogado. A possibilidade, na visão dele, também vem num momento em que a posição dos tribunais superiores se mostra favorável.

Em todo o País a referência dos tribunais tem sido o Recurso Extraordinário (RE) 240.785, de relatoria do ministro Marco Aurélio Mello julgado de maneira favorável ao contribuinte no ano passado, após 16 anos de tramitação.

O advogado destaca que o caso a princípio só afetaria a parte envolvida, no caso a Auto Americano Distribuidor de Peças. A decisão com efeitos gerais dependeria do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18 e do RE 574706 (com repercussão geral reconhecida). Mas pela demora do Supremo, os tribunais vêm se antecipando.

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por exemplo, já começou a julgar um recurso especial sobre o tema. A Corte Especial do TRF da 4ª Região (Sul), por sua vez, julgará se o conceito de faturamento incluído na Lei 12.973/2014 é inconstitucional.

Roberto Dumke

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Fonte: Valor Econômico

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