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Incerteza nos regimes especiais reduz segurança jurídica

Terça-feira 16 de Maio de 2017.

Em meio à mais longa recessão da história e a crise fiscal dos Estados, empresas que buscam o Judiciário para questionar regimes mais duros de cobrança de tributos não têm conseguido a segurança que procuram.

Como o JOTA apontou, os Estados vêm fechando o cerco contra devedores contumazes, por meio dos chamados regimes especiais de fiscalização – alguns com sanções duras em caso de descumprimento. Há casos, porém, em que o Judiciário acolhe a contestação da empresa e outros que mantém a rigidez na cobrança.

O advogado Flavio Sanches, sócio da área de direito tributário do escritório CSMV Advogados, afirma que a discussão sobre os regimes especiais é um assunto sensível porque a noção jurídica entra em rota de colisão com as dificuldades vividas pelos Estados brasileiros. Não é novidade que boa parte deles está extremamente endividado e que tem lançado mão de estratégias inesperadas para recuperar a receita de tributos não pagos.

“Não à toa encontramos decisões favoráveis à Fazenda em Estados com sérios problemas financeiros”, disse Sanches.

A discussão sobre os regimes especiais de cobrança de devedores contumazes passa pela análise se as medidas adotadas pelos Estados configuram ou não sanção política contra o contribuinte. Qual o limite na atuação do Estado para cobrar uma empresa inadimplente? Essa é, de alguma forma, a pergunta por traz das discussões judiciais sobre o tema.

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendimento antigo contra a adoção de procedimentos de cobrança que impeçam o exercício da atividade empresarial como forma de coagir o devedor a pagar o tributo. Por meio de três sumulas, a Corte proibiu os entes a interditar estabelecimentos (Súmula 70) e apreender mercadorias (323). O tribunal também reprova medidas que impeçam o contribuinte em débito de adquirir estampilhas, despachar mercadorias nas alfândegas e exercer atividades profissionais (574).

A questão atual está em estabelecer com segurança quais práticas configurariam sanções políticas. Em discussão recente, por exemplo, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) questionou o protesto de dívidas fiscais em cartório – prática adotada pelo Estado de São Paulo e pela União, que recuperou R$ 1,8 bilhões nos últimos três anos. Um dos argumentos era de que a negativação do contribuinte em débito configuraria sanção política.

A alegação, porém, não prevaleceu no Supremo. A maioria dos ministros considerou que o protesto das dívidas constitui mecanismo legítimo de cobrança do crédito tributário por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais dos contribuintes, como o da livre iniciativa. Apenas os ministros Edson Fachin e Marco Aurélio entenderam o contrário.

Divergências internas  

O embate entre a Fazenda Estadual e as empresas é previsível. Mas os regimes especiais de fiscalização estão se mostrando polêmicos ao ponto de suscitar divergências dentro do próprio Judiciário.

Uma decisão de julho do ano passado no Tribunal de Justiça de São Paulo (processo nº1009532-15.2016.8.26.0068) deixa evidente essa polêmica. A empresa Jardinox, que havia sido enquadrada no regime especial de fiscalização previsto numa lei estadual de 1989 (que dispõe sobre instituição do ICMS), alegava que os débitos que a levaram a ser enquadrada com uma devedora contumaz eram objeto de ações judiciais. E recorreu contra essa imposição da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo que a colocava no regime especial.

A empresa sustentava ainda “que o mencionado regime especial de fiscalização afronta as garantias constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência, além do direito de imagem”.

O juiz responsável pelo caso deferiu a liminar, alegando que, nesse caso, “não restou demonstrado ser a autora [empresa recorrente] inadimplente habitual do ICMS, o que autorizaria a imposição do regime especial de ofício”.

Além disso, o magistrado dizia em sua decisão que, como os débitos estão sendo objeto de discussão em ações judiciais “não há como falar em exigibilidade do débito enquanto pendente de decisão as ações ajuizadas”.

Já o órgão especial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem um entendimento diferente. No Incidente de Inconstitucionalidade nº 70048229124 os desembargadores do Órgão Especial da corte decidiram que o regime de fiscalização é constitucional: não viola os princípios da isonomia, do livre exercício de atividade profissional e da livre iniciativa. Além disso, para o Órgão Especial a situação de inadimplência recorrente do devedor contumaz autoriza a atuação do estado pela via legal e não se confunde com a inadimplência pura e simples. 

Em abril deste ano, ao analisar o pedido da empresa Refeições Natura sobre a constitucionalidade da lei que permite a inclusão da companhia no regime especial de fiscalização, o desembargador relator, Francisco José Moesch, deixou claro que considera o regime inconstitucional. Porém, ele votou pela constitucionalidade do dispositivo pelo fato de já haver entendimento firmado pelo órgão especial. Foi seguido pelos demais desembargadores da Câmara.

“Muito embora tenha reiteradas vezes me posicionado no sentido da impossibilidade de adoção de Regime Especial de Fiscalização para contribuintes inadimplentes, o Órgão Especial desta Corte firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do Regime Especial de Fiscalização”, disse Moesch.

Guilherme Pimenta - São Paulo

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Fonte: JOTA



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